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缪国标律师 缪国标律师,中华人民共和国注册律师、中华律师协会会员,广东济方律师事务所专职律师,现任广州市经济法学会第二届司法实践工作委员会副秘书长委员。擅长领域:刑事辩护、公司事务、股东权益与风险防范、交通事故、债权债务、合同纠... 详细>>

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股东投资

股东的优先购买权

股东的优先购买权我国《公司法》第三十五条规定:“股东向股东以外的人转让其出资时,必须经全体股东过半数同意;不同意转让的股东应当购买该转让的出资,如果不购买该转让的出资,视为同意转让。经股东同意转让的出资,在同等条件下,其他股东对该出资有优先购买权。”该规定确认了股东在同等条件下对其他股东转让出资(以下称股权)具有优先购买权,但由于该规定比较原则,造成诸多理解与适用分歧。本文就股东优先购买权“同等条件”、行使期间、部分行使、与拍卖的冲突及能否继承问题作一探讨。一、股东优先购买权中“同等条件”的确定标准问题

股东优先购买权规则体现出的优先购买权人与所有权人之间的利益平衡点为:优先购买权人仅能得到交易机会的保护,不因其优先购买权而得到交易中的优惠;所有权人仅受交易对象选择的限制,不因存在优先购买权而使其所有物变现价值受损。这是确定优先购买权“同等条件”的基础。在司法实践中,有人主张以转让方与第三人订立的转让协议中规定的条件为“同等条件”。这一主张似乎符合“优先于他人购买”的立法原意。但优先购买权人依据上述标准行使优先购买权的结果,将在转让方与第三人之间、转让方与行使优先购买权的股东之间分别成立两个内容完全相同的协议,给转让方带入“两难”境地。若转让方将股权转让给第三人,则违反了股东优先购买权原则,损害了股东利益。若转让方将股权转让给具有优先购买权的股东,将导致转让方与第三人之间的协议不能履行或解除,双方为订立协议而支出的费用和所作的努力成为徒劳,这不仅造成社会财富的浪费,同时也会挫伤第三人从事类似交易的积极性。笔者认为,解决上述问题的关键在于,应该找到一个在转让方与第三人协议订立之前即可确定股东是否愿意购买的方法,从而确定一个“同等条件”的标准。从实践上看,对转让条件的提出无非两种情形:一是转让条件由转让方提出。在这种情形下,转让方应将此条件通知其他股东。如果其他股东不愿意购买,嗣后第三人以该条件或高于该条件而与转让方订立转让协议时,其他股东不得再主张优先购买权。当然,在转让方因无人应买而降低条件时,仍应通知其他股东,以确定其是否优先购买。二是转让条件由第三人提出。在这种情形下,转让方在准备承诺之前应将该条件及意欲承诺的意思通知其他股东,以确定其是否愿意购买。如果第三人提出的转让条件发生变更,转让人在准备新的承诺之前应将新的条件及意欲承诺仍应通知其他股东。若股东不愿意购买,转让方不得低于变更后的条件转让股权。

二、股东优先购买权的行使期间问题

股东优先购买权的行使是否有时间限制?股东在多长时间内怠于行使,会导致该权利丧失?《公司法》对此未作明确规定。笔者认为,《公司法》未作规定并非疏漏,这种立法现象应理解为立法者考虑到现实情况的复杂性,特地为司法留下裁量空间。法国等国的《公司法》对股东优先购买权规定,股东优先购买权行使期间为三个月,必要时,经法院裁定,可延长六个月。该规定给了法官自由裁量的余地。出资转让的标的,可能从几十万到几千万不等,且存在诸多因素影响,作出决定所需时间也不一。为股东优先购买权强行划定一个行使期限,可能对于某些交易限制了转让出资股东的转让权,而对另一些交易来说,又不利于保护其他股东的优先购买权。从平衡转让出资股东和其他股东利益出发,股东优先购买权的行使期限必须合理。在法律没有明文规定的情况下,我们仍然可以作出其他股东应在合理期限内行使优先购买权的推断。至于究竟多长时间为合理期限,法官应根据股权转让交易的标的、交易双方的实际状况、公司运营的状况、类似交易通常所需期限等多种因素综合确定。这样,既符合现行立法初衷,又能充分保护与促进其他股东积极行使优先购买权。股东优先购买权行使期限应从转让出资股东公开表达转让意图并正式通知转让条件时起算。其他股东在得知转让条件后,经过合理期限不主张购买,应认定其放弃优先购买权。

三、部分行使优先购买权问题

先看一例,某有限责任公司有甲、乙、丙三股东,甲、乙、丙分别持有公司股本60%、30%、10%。甲股东欲将其持有的公司股本全部转让他人。乙要求在同等条件下,对甲转让的部分股权即公司股本的30%行使优先购买权,达到持有公司股本的60%,取得公司的控制权。甲则认为,优先购买权不能部分行使,其联系的股权受让方之所以同意受让股权,就是为取得公司的控制权,如乙通过部分行使优先购买权控制了公司,剩余的30%股权,对方是不会接受转让的。所以,甲要求乙或者放弃优先购买权,或者对全部股权行使优先购买权。乙不同意甲主张。双方由此发生争执。

在股东向股东以外的人转让其股权时,其他股东对转让的股权能否行使优先购买权呢?对此有两种不同的观点。

第一种观点认为行使优先购买权包括部分行使优先购买权。

理由是:首先,从法律规定看,《公司法》规定了股东具有优先购买权,但并未禁止股东部分行使优先购买权,法无禁止,便为可行;其次,从立法本意看,《公司法》保护股东享有优先购买权的目的在于保证老股东可以通过行使优先购买权,实现对公司的控制权,维护其既得利益和公司稳定;第三,有限责任公司的股权是可分物,法律允许对其分割和部分转让;第四,老股东对剩余股权没有强制收购义务。

第二种观点认为应当具体问题具体分析。在股东转让出资时,其他股东能否部分行使优先购买权,应当取决于转让的股东。如果在转让出资的股东同意部分转让的情况下,则其他股东可以部分行使优先购买权,但是如果转让出资的股东只同意转让全部出资,那么其他股东就不能就该全部出资部分行使优先购买权。理由是:首先,转让出资是股东的权利,在符合法律规定的条件下,是否转让部分出资只能由转让出资的股东决定,法不禁止即自由的解释规则不适用带有“公因素”的现象;其次,《公司法》规定了其他股东的优先购买权,其目的不仅仅是为保护其他股东的合法权益,同样也保护转让出资股东的合法权益,其他股东的优先购买权是在同等条件下实现的;第三,在《公司法》无特别规定的情况下,应当适用其他相关法律的规定。[page]

笔者赞同第二种观点。

首先,《公司法》属于带有公法色彩的私法,其调整对象关系交易安全等此类带有“公因素”的现象,对于其未规定的事项不能一律采用法不禁止即自由的解释规则。其次,股权转让行为是基于双方当事人意思表示一致而成立的法律行为,必须由转让人和受让人双方就转让的出资、数量、价格和交付期限等主要条款达成协议才能成立。如果未经转让出资的股东同意,其他股东就能部分行使优先购买权,那么这种权利的实现违背平等自愿原则,与民法基本原则相悖。第三,从《合同法》角度看,转让出资的行为是一种交易行为,属于合同范畴。就股东转让出资而言,其提出转让全部出资或部分出资的行为符合要约的要件,其他股东或其他股东以外的第三人同意要约人的行为也符合承诺的要件,但是如果其他股东只同意购买全部出资的部分,这种行为不构成承诺,而是一种新要约。如果股东以外的第三人同意购买转让股东的全部出资,而其他股东只同意购买转让股东的全部出资的一部分,在转让出资股东不同意的情况下,其他股东通过部分行使优先购买权取得部分转让的出资,那么这种出资转让就不符合《合同法》有关要约、承诺的基本构成要件,对股东以外的第三人也不公平。

反观第一种观点,若该观点成立的话,可能导致股权转让在实践中难以操作的问题。若转让方要转让全部股权,部分行使优先购买权的其他股东只购买部分股权,不愿收购剩余股权,而股东以外的第三人因无不法完整取得公司控制权,也拒绝受让剩余股权,股权转让将无法继续进行,现行的《公司法》对此没有规定解决的办法,公司的经营将因此陷入僵局,影响公司的稳定和发展。

四、与《拍卖法》的冲突问题

最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第五十四条规定:“对被执行人在有限责任公司中被冻结的投资权益或股权,人民法院可以依据《中华人民共和国公司法》第三十五条、第三十六条的规定,征得股东过半数同意后,予以拍卖、变卖或以其他方式转让。不同意转让的股东,应当购买该转让的投资权益或股权,不购买的,视为同意转让,不影响执行。”依照上述规定,法院对股权的执行,也应当充分保障股东优先购买权。但由于该规定与《拍卖法》相冲突,需要有关部门作出明确司法解释。

第一,该规定存在的问题。当法院征得全体股东过半数同意后,对被执行人在有限责任公司中被冻结的股权予以拍卖、变卖或以其他方式转让时,股东应在何时确定是否行使优先购买权。在实践中,有的法院要求股东在拍卖、变卖或以其他方式转让股权之前就决定是否优先行使购买优先购买权,放弃者签署放弃优先购买权的声明;或者要求不放弃者便要参加股权拍卖等程序;或者要求按照法院确定的价格行使优先购买权,这是不妥的。根据《公司法》第三十五条规定,“经股东同意转让的出资,在同等条件下,其他股东具有优先购买权。”股权转让的“同等条件”如何,尤其是转让价格多少,是股东决定是否行使优先购买权的一个重要前提条件。而这个“同等条件”不是由优先购买权的股东与转让方或法院确定的,而是由转让方与第三人确定的。所以,当股东并未放弃优先购买权时,只有在以拍卖、变卖或以其他方式转让股权的价格等“同等条件”确定之后,未放弃优先购买权的股东才负有必须在合理期限内决定是否行使优先购买权并通知有关当事人的义务。如果要求股东参加股权拍卖等程序去竞买,那就完全没有优先权可言了。

第二,该规定与《拍卖法》相冲突。《拍卖法》第三十八条规定:“买受人是指最高应价购得拍卖标的的竞买人。”第五十一条规定:“竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后,拍卖成交。”第五十二条规定:“拍卖成交后,买受人和拍卖人应当签署确认书。”这些规定中;均未提及拍卖价格确定后,股东优先购买权如何行使的问题。鉴于股东优先购买权是实体性权利,而拍卖是一种处分物品或财产的程序。通常而言,程序性的规定应当服从实体性的规定。因为程序是为实体服务的,当程序规定与实体规定相冲突时,应当优先适用实体规定。所以当该规定与《拍卖法》相冲突时,应当适用该规定保护股东行使优先购买权。如果在拍卖成交后,即“同等条件”确定后,不允许股东行使优购买权,那将是对股东权利的损害。但如果在拍卖成交后,允许股东行使优先购买权,以竟买人的成交应价购买股权,竞买人的利益又难以保障。

第三,解决途径。《拍卖法》第六条规定:“拍卖标的应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或者财产权利。”有人主张,附有股东优先购买权的股权属于依法不可以处分的财产权利,不能进行拍卖。笔者认为不宜作此理解。因为尽管股权附有优先购买权,但对出卖人来说,是完全可以出售的,拍卖标的属于其依法可以处分的财产权利,不同的是买受的权利可能受到限制。股东对股权保留优先购买权利,不能理解为股权不能转让,包括以拍卖方式转让。但是为避免立法上的冲突,笔者认为,目前在股东保留优先购买力权的情况下,对股权的处分不宜采取拍卖方式。在不得不采取拍卖方式时,根据《拍卖法》第十八条的规定:“拍卖人有权要求委托人说明拍卖标的物的来源和瑕疵,拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的瑕疵。”拍卖人应当在拍卖前向竞买人说明股东对拍卖标的保留优先购买权。如因股东行使优先购买权,而使中标的竞买人无法买到股权,竞买人可以单方解除合同,不承担违约责任。

五、股权能否继承问题

股东死亡后,股权能否继承?从国外的立法来看,多数认为股权的可继承性。如德国《有限公司法》第十五条第一款规定:“股权可转让并可继承。”但是,因继承而发生股权转让时,新股东能否当然取得原股东在公司中法律地位?《公司法》对此未作规定,各国公司法的规定也不尽相同。如英国公司法规定已故股东的私人代表只有在重新申请并登记注册后,才能取得股东的地位。法国《商事公司法》第四十四条规定:“公司股东通过继承方式或在夫妻之间清算共同财产时自由转移,并在夫妻之间以及直系尊亲属或直系卑亲属之间自由转移。但是,章程可以规定,配偶、继承人、直系尊亲属、直系卑亲属只有在章程规定的条件获得同意后,才可成为股东。”也就是说,除非章程有规定,股东的继承人因继受出资即可成为有限责任公司股东。如果章程授权董事决定是否登记被转让股权的自由裁量权,那么董事可以拒绝某项股权转让。[page]

笔者认为,出资的可继承性主要体现在财产权的继承。股东的资格究其实质,乃是一种身份,属于人身权的一种。股东死亡,人身权消失。股东的身份不能像财产继承权一样由继承人当然继承。借鉴法国公司法的上述规定,如果有限责任公司章程中对股东身份的继受有明确的约定则从约定;否则,可比照《公司法》第三十五条规定处理,即继承人是否取得股东身份,应由全体股东过半数的同意,如果股东不同意继承人取得股东身份,则必须购买死亡股东的出资,如果不购买,则视为同意接纳继承人为股东。当然,继承人股东身份取得并不是继承取得,而是加入取得。实际上是死亡股东退出公司,其继承人基于公司章程或其他股东的同意而成为股东,继承了股东在公司中权利和义务。因此,一旦同意继承人取得股东身份,公司必须将其姓名、住所及继承的出资额记载于股东名册,并办理工商登记。



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